Le rôle des notaires dans la mobilité transfrontalière des Fondations européennes

Publié dans: Actualités UE

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par Me Corrado Malberti, président du groupe de travail "Droit des sociétés" du CNUE

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Me Corrado Malberti

Au début de l’année 2012, la Commission européenne a présenté une proposition pour un statut de la Fondation européenne (FE) afin de faciliter les activités transfrontalières des entités d’utilité publique dans l’Union européenne. La proposition, qui est actuellement encore au stade initial de développement, fait suite à d’autres initiatives européennes depuis l’année 2000 qui ont permis la création d’entités juridiques de caractère européen, telles que la Société européenne (SE), la Coopérative européenne (SCE) et la tentative, qui n’a pas réussi, de créer une Société privée européenne (SPE).

Il sera demandé aux notaires de jouer un rôle important dans la vie des FE, puisque, entre les différentes méthodes de formation, la proposition cite expressément la possibilité de créer ces entités par le biais d’un instrument notarial. Cependant, l’importance du rôle des notaires ne se limitera pas à la seule création des ces entités. En effet, la proposition exige que les FE aient un élément transfrontalier, et les notaires devront vraisemblablement devenir les gardiens de certaines transactions transfrontalières pertinentes, telles que, par exemple, les transferts transfrontaliers de sièges, les fusions transfrontalières entre deux FE existantes et les fusions transfrontalières ayant pour conséquence la création des FE.

La proposition prévoit que les FE peuvent être établies soit (a) par une disposition testamentaire, (b) soit par un instrument notarial ou une déclaration écrite selon le droit national, (c) soit par une fusion de deux entités d’utilité publique, ou (d) par une conversion de fondations nationales. Alors que les deux premières méthodes de formation entrent dans le domaine traditionnel des activités notariales, les deux dernières n’appartiennent pas aux activités habituelles des notariats membres du CNUE. En outre, pour ces deux dernières possibilités, la proposition ne fait pas de référence explicite au besoin d’une intervention notariale.

La proposition fait mention également de certaines autres transactions importantes qui pourraient avoir lieu dans le cycle de vie des FE, comme les transferts transfrontaliers de siège, ou des conversions de FE en fondations nationales. Ce type de transactions n’est probablement pas effectué systématiquement dans tous les notariats non plus et, ici encore, il n’existe aucune référence explicite par rapport au besoin d’une intervention notariale.

Néanmoins, l’expérience acquise avec la SE et la SCE, de laquelle la proposition s’inspire fortement, démontre que beaucoup d’Etats membres ont décidé de donner aux notaires un rôle important en tant que gardiens de ces transactions, en reconnaissant leur fonction essentielle d’officiers publics. Ceci arrivera sans doute également en ce qui concerne les FE, une fois que le règlement aura été adopté. Ce rôle est certes délicat, mais il convient aussi particulièrement bien à la nature de l’activité notariale, qui combine la garantie de la sécurité juridique, étroitement liée à l’acte authentique, et la capacité de répondre rapidement aux besoins des clients, un élément caractéristique des professions libérales.

Dans ce contexte, les groupes de travail du CNUE ont déjà mené des discussions à plusieurs reprises sur les problèmes soulevés par la proposition, ainsi que sur les difficultés auxquelles feront face les notaires dans chaque système juridique pour la mise en œuvre du règlement.

Une question soulignée par ces analyses concerne les différences entre les règles existantes des Etats membres relatives aux fondations nationales. L’harmonisation dans ce domaine par des directives ne s’est jamais produite, tandis que la proposition de SE, en particulier, a profité de règles de jeu équitables créées par les nombreuses directives qui ont harmonisé le droit des sociétés.

Un deuxième problème par rapport à cette initiative vient de son manque de clarté par rapport à la question de savoir comment les transactions réalisées par les FE seront contrôlées. Il est vrai que la proposition fait largement référence aux autorités de surveillance et à d’autres contrôles. Cependant, il serait possible d’améliorer l’articulation de ces contrôles. Pour les transactions transfrontalières en particulier, la protection des tiers et des parties prenantes est également assurée par la vérification de la légalité de chaque transaction. Il faudrait maintenir cette activité comme distincte par rapport à tout contrôle discrétionnaire effectué par les autorités administratives.

Un autre point troublant dans la proposition est le manque de coordination avec les règlements précédents sur la SE et la SCE. Par exemple, un manque de cohérence par rapport à l’acquis communautaire est évident dans l’article 35 de la proposition, en ce qui concerne le siège des FE. En exigeant que « le siège social de la FE, ainsi que son administration centrale ou son lieu d’activité principale, se situent dans l’Union européenne », cette disposition n’est probablement pas en accord avec la solution à ce problème adoptée pour la SE et pour la SCE, qui exige que le siège social et l’administration centrale soient situés dans le même Etat membre. De même, les règles sur la participation des travailleurs ne suivent pas exactement les solutions actuellement en vigueur pour la SE et la SCE.

Même s’il est évident que les fondations ne sont pas des entreprises, il semblerait imprudent et peu pratique d’appliquer des philosophies différentes aux différentes entités juridiques européennes. De surcroît, il ne faudrait pas négliger l’importance des FE, ni considérer ces entités comme une curiosité du droit européen, libre de se départir des principes établis pour les autres structures juridiques européennes. Il est nécessaire de maintenir la cohérence du droit européen à tous les niveaux, étant donné que c’est le seul moyen de ne pas compromettre la sécurité juridique et la protection des créditeurs et des parties prenantes.

Dans cette optique, le CNUE est également actif, entre autres, dans des groupes de travail externes qui discutent d‘amendements et d’améliorations à apporter au texte de la proposition FE. Seulement dans le cas où ces améliorations parmi d’autres étaient enfin mises en œuvre, les FE, ainsi que les SE et SCE, deviendraient un autre outil important pour l’intégration du marché européen, garantissant la mobilité transfrontalière des entités juridiques. Evidemment, on ne peut pas atteindre ces objectifs en compromettant – dans quelle mesure que ce soit – la sécurité juridique, les intérêts des créditeurs ou ceux d’autres parties prenantes, ou en compromettant la cohérence du cadre qui régit les entités juridiques européennes. Néanmoins, en fin de compte, une fois le règlement promulgué, ce sera, comme d’habitude, aux notaires de chaque Etat membre de jouer le rôle de gardiens aussi bien du droit national que du droit européen, afin de donner corps aux dispositions du règlement et d’assurer la légalité des transactions impliquant les FE.

Proposition de règlement du Conseil relatif au statut de la fondation européenne (FE) : http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2012:0035:FIN:FR:PDF